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张炳卓等五被告人强奸、抢劫案

作者:饶彩云  发布时间:2009-11-23 20:07:58


    要点提示:

    被告人张炳卓、刘刚、陈永成轮奸未遂,是否适用《刑法》第二百三十六条第二款(四)项规定。

    案例索引:

    1、商州区人民检察院商区检刑诉字(2008)88号起诉书。

    2、商州区人民法院(2008)商区法刑初字第107号刑事判决书。

    案  情:

    1、起诉指控事实及适用法律

    2008年3月下旬某晚,被告人张炳卓伙同刘刚、陈永成先后对赵某实行强奸未遂。公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款(四)项规定,指控三被告人轮奸未遂。

    2、一审审理查明的事实

2008年3月下旬的一天晚上,被告人张炳卓窜至商州区黑山初级中学,经与被告人刘刚及周密(该校三年级学生)预谋,并将预谋情况告知被告人陈永成,由周密将该校三年级女学生赵某骗至三年级四班教室,被告人张炳卓进入该教室强奸赵某未果,便和刘刚,陈永成强行将赵某由教室拉至该校一年级男生宿舍,三人先后对赵某实施强奸未遂。

    审  判:

    法院审理认为,轮奸是二人以上轮流奸淫同一妇女的行为。成立轮奸,必须同时具备二人以上具有轮流奸淫同一妇女的故意和奸淫行为。三被告人张炳卓、刘刚、陈永成有共同奸淫被害人赵某的故意,亦有共同的强制行为,但均无奸淫行为,故三被告人的行为不构成轮奸,而构成强奸罪(未遂)。

    评  析:

    本案争议焦点集中在张炳卓、陈永成、刘刚共同强奸未遂的行为能否认定为轮奸。公诉机关认为,张炳卓、陈永成、刘刚三被告人基于奸淫被害人的共同犯罪故意,对被害人实施奸淫行为,虽然由于意志以外的因素未能得逞,但未遂并不影响对三人“轮奸”情节的认定,应该依照《刑法》第263条第3款第4项的规定,对三被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内处罚。

    笔者认为张炳卓等三被告人共同强奸未遂的行为不构成轮奸。理由是:第一、轮奸时的强奸罪只有既遂状态,不存在未遂的可能。轮奸是指两个以上男子在一较短时间内先后连续、轮流强奸同一妇女或者幼女的行为。在我国刑法中,轮奸并非一个独立罪名,而仅仅是被规定在强奸罪加重构成中的法定刑升格事由。刑法将轮奸视为强奸罪的加重情形之一,由此表明,轮奸行为与普通的强奸行为相比,具有更大的社会危害性。我国刑法理论关于刑法分则中具体犯罪设置模式的通说是“既遂模式论”。根据该通说,在刑法分则这条文中只规定犯罪既遂的构成要件,与分则罪状相对应的法定刑是犯罪既遂形态的法定刑,至于犯罪的未完成形态,则在总则中规定其构成基本规格与刑罚适用原则,再结合分则规定的实行行为确定其构成要件。据此,刑法第二百三十六条第三款第四项中作为强奸罪加重事由的轮奸是以轮奸既遂为标准加以规定的。

    第二、强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为,即包括暴力、胁迫或者其他方法等制服被害人的强行行为和奸淫行为。如果将“轮奸”解释为共同强奸,那么只要两人以上男子共同实施强奸行为,即使未得逞,也构成“轮奸”。实际在这种情况下,被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比,只存在量的差异,并没有质的差别,如果将此认定为“轮奸”,即将法定刑升格,将导致刑法过于突出保护功能,而忽视了保障功能,因此,应当将“轮奸”限制解释为“轮流奸淫”,即只有当出现两人以上轮流奸淫妇女的结果时,才成立“轮奸”从而做到“不枉不纵”更好地体现立法的初衷。

    第三、轮奸不是独立的罪名,它是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一,只有当该情节出现时,才能在强奸罪的加重量刑幅度内处罚,仅之则不能。故轮奸只存在构成不构成的问题,而不存在既遂未遂的问题。刑法之所以在普通强奸罪的基础上对轮奸行为加重处罚,是因为被害人如果同时被两人以上轮流奸淫所遭受的身心伤害将大为增加,因此,成立轮奸要求每人都必须与被害妇女发生性关系才能构成,如果只有主观上的轮奸故意,且共同实施了强制行为,但没有客观上的轮流奸淫,还不是轮奸行为,也不符合“轮奸”之情节。

    综上所述,本案中张炳卓等三被告人具有共同奸淫被害人赵某的故意,亦有共同的强制行为,但均无奸淫行为,故三被告人的行为不构成轮奸(未遂)而构成强奸罪(未遂)。

                                        案例报送单位:商州区人民法院

                                        编写、评析人:饶彩云

                                             二OO九年六月六日

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文章出处:商州区人民法院    

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